سخنرانی آیت‌الله حاج شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی
بسم الله الرحمن الرحیم، الحمدلله رب العالمین وصلّی الله علی محمد وآله الطاهرین.

مقدمه؛ بررسی چرایی تفاوت‌های بین زن و مرد

در اسلام بین زن و مرد از نظر احکام و حقوق، تفاوت‌هایی وجود دارد؛ در باب تکلیف و حتی عبادات (در ایامی که زن‌ها نمی‌توانند عبادت کنند)، در مسائل جزایی در باب دیات، قصاص، در مسائل ارث، نکاح، طلاق (به‌ویژه این مطلب معروف که «الطَّلَاقُ‏ بِيَدِ مَنْ‏ أَخَذَ بِالسَّاق‏»؛  طلاق در اختیار مردهاست)، البته اگر احصاء شود، موارد مشترک بین زن و مرد زیاد است یعنی ما اگر هزار حکم در شریعت داشته باشیم، حداقل در هشتصد مورد زن و مرد مساوی‌اند و یک تفاوتی در بخش کمی باقی می¬ماند.
حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا شارع در باب احکام، رعایت عدالت را نکرده است؟ مخصوصاً با توجه به اینکه بگوئیم احکام تابع ملاکات است (و بر حسب آن مطلب مشهور، همه ملاکات را هم به عدل و ظلم برگردانده و بگوئیم: «العدل حسن والظلم قبیحٌ»). این سؤال بجا و قابل انتظاری هم می‌باشد و برای هر کسی در اولین برخورد با این احکام، این سؤال را مطرح می کند که چرا اسلام رعایت عدالت نکرده؟
این در حالی است که در جای جای این دین، بحث عدالت بسیار مورد تأکید است؛ یک راوی که می‌خواهد خبری نقل کند، بحث از عدالتش مطرح است، در شاهد و قاضی عدالت مطرح است. بنابراین، معلوم می‌شود که در فقه خود شریعت غافل از مسأله عدالت نبوده، اما چرا شارع در جعل احکام مسأله عدالت را (به حسب فهم ما و ظاهر) آن‌گونه که باید و شاید لحاظ نفرموده است؟

پاسخ نخست (تعبدی بودن احکام) و ارزیابی آن

عده‌ای این پاسخ را می‌دهند که همه این احکام، تعبد است و ما چه کاره‌ایم که سؤال کنیم و حرف بزنیم؟ ما مخلوقیم و خالق ما یک شریعتی را آورده و خود او، این‌ها را برای تعبد قرار داده است.
این سخن، هم به حسب فطرت، فکر و عقل ما مردود است و هم به حسب روایات. روایتی است از امام هشتم (که شیخ صدوق در کتاب علل الشرایع آورده است) که حضرت می‌فرماید: به من نوشته شده «أَنَّ بَعْضَ أَهْلِ الْقِبْلَةِ يَزْعُمُ أَنَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى لَمْ يُحِلَّ شَيْئاً وَلَمْ يُحَرِّمْهُ لِعِلَّةٍ أَكْثَرَ مِنَ التَّعَبُّدِ لِعِبَادِهِ بِذَلِكَ»؛ بعضی از مسلمان‌ها خیال می‌کنند حلال و حرام بر محور تعبد است، «قَدْ ضَلَّ مَنْ قَالَ ذَلِكَ ضَلالًا بَعِيداً وَخَسِرَ خُسْراناً مُبِيناً»؛ این یک کار دشواری است، «إِنَّا وَجَدْنَا كُلَّ مَا أَحَلَّ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى فَفِيهِ صَلَاحُ الْعِبَادِ وَبَقَاؤُهُمْ»؛ هر چه خدا حلال کرده، هم مصلحت عبادش است و هم بقاء جامعه در آن است.
نکته‌ای که در اینجا روی کلمه «بقاء» است آنکه؛ ما باید ملاکات را از دایره ملاکات افعال شخصی خارج کنیم، به این معنا که باید توسعه داد به بقاء نظام و مجتمع انسانی. برخی از اشکالاتی که در مسائل حقوق زن مطرح شده به این خاطر است که ما فعل یک زن و درک خود او را در نظر می‌گیریم و بعد اشکال را مطرح می‌کنیم در حالی که برخی از ملاکات احکام، مربوط به مجتمع و جامعه بشری است. در این روایت نیز، امام فرموده: «فَفِيهِ صَلَاحُ الْعِبَادِ وَبَقَاؤُهُمْ وَلَهُمْ إِلَيْهِ الْحَاجَةُ»؛ چیزی است که مردم به آن احتیاج دارد، «وَوَجَدْنَا الْمُحَرَّمَ مِنَ الْأَشْيَاءِ لا حَاجَةَ بِالْعِبَادِ إِلَيْهِ وَوَجَدْنَاهُ مُفْسِداً دَاعِياً الْفَنَاءَ وَالْهَلَاكَ»؛ هر چه را که خدا حرام کرده، چون یک مفسده‌ای در آن هست (یا مفسده شخصی است یا اجتماعی)، موجب هلاکت است.
اشکال دیگری که بر پاسخ نخست وارد است آنکه؛ در علم اصول اثبات کردیم که «أن الاحکام تابعة للمصالح و المفاسد»؛ عقل می‌گوید هر حکمی که شارع می‌دهد، تابع مصالح و مفاسد است. در مقابل ما، اشاعره هستند که می‌گویند احکام تابع ملاکات نیست. بنابراین، ابتدا باید این سنگ بنا را بگذاریم و بگوئیم اینکه واقعاً با مسأله تعبد، جواب از این سؤال را بدهیم، ما را به جایی نمیرساند؛ هم عقلا درست نیست و هم نقلاً.
بله؛ ممکن است یک مواردی را به عنوان موجبه جزئیه، به عنوان تعبد قبول کنیم، اما نمی‌توان گفت همه این موارد تعبدی است؛ بگوئیم «الطلاق بید من اخذ بالساق» تعبد است! شهادت دو زن  به منزله یک مرد است تعبد است! در برخی موارد، غیر از تعبد راهی نداریم مثل اینکه چرا زن در ایام عادت، نمی¬تواند نماز و روزه داشته باشد و بعد از اینکه این مانع برطرف می‌شود، قضای روزه بر او واجب است، اما قضای نماز بر او واجب نیست، برای این حکم غیر از تعبد چیزی نیست.
اگر این حکم نبود و از یک فقیه می‌پرسیدند،  فقیه می‌گفت نماز در میان عبادات اهم عبادات است و اگر نماز آن موقع از بین رفته، باید قضا شود، اما شارع با اینکه نماز اهمّ عبادات است، می¬گوید قضای نماز واجب نیست، اما قضای روزه لازم است. ما هر چه تحلیل کنیم، عقل ما اینجا به جایی نمی‌رسد و باید قائل به تعبد شویم. بنابراین، مواردی را می‌پذیریم تعبدی است، اما موارد زیادی هست که نمی‌شود با تعبد مسأله را حل کرد.

پاسخ دوم (وجود احکام متغیّر در شریعت) و ارزیابی آن

برخی می‌گویند این احکام، جز احکام متغیر در شریعت است یعنی بگوئیم اینکه ارث زن، نصف مرد است، برای زمانی بوده که مسائل اقتصادی روی دوش مردها بوده است و باید این حکم را تغییر بدهیم. یا اینکه «رجل وامرأتان» در باب شهادت، برای موقعی است که زن‌ها در خانه بودند و در اجتماع حضور نداشتند. از این رو نمی‌توانستند جزئیات یک حادثه¬ای را ضبط کنند و به همین دلیل، شارع فرموده دو زن به منزله یک مرد است.
در میان فقها، یک فقیه قوی واقعاً سالم سراغ ندارم که به این گستردگی بخواهد همه این‌ها را تغیر بدهد و ما یک قاعده‌ای داریم و آن اینکه تمام قضایا در شریعت، به صورت قضایای حقیقیه است. مخصوصا این تعبیری که در روایات وارد شده: «حَلَالُ مُحَمَّدٍ حَلالٌ أَبَداً إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ وَحَرَامُهُ حَرَامٌ أَبَداً إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ»،  خودش دلیل است بر اینکه تمام قضایا، به نحو قضایای حقیقیه است. البته برخی از قضایای خارجیه هم به صورت محدود در شریعت داریم. مرحوم نائینی می‌گوید ما یک حکم به عنوان قضیه خارجی داریم و بقیه‌اش حقیقیه است.
بنابراین، دین ما دین خاتم است و بعد از آن بنا نبوده شرع دیگری بیان شود و طبق قانون‌گذاری در شرع ما، اگر فرمود: «للذکر مثل حظّ الانثيين»  «أی إلی يوم القيامة» و این به عنوان یک قضیه حقیقیه است و روایت فوق، مؤیِّد حقیقی بودن قضایاست.
بنابراین، پاسخ دوم با روح مبانی فقهی و اصولی سازگاری ندارد حتی با روح مبانی کلامی ما نیز سازگاری ندارد؛ زیرا اگر بخواهیم به اقتضای هر زمان یا هر جامعه‌ای، تمام این احکام را تغییر بدهیم، این شریعت خاتم نیست (اگرچه ما تأثیر زمان و مکان در اجتهاد را قبول داریم). مثلاً بگوئیم در آن جامعه¬ای که زن‌ها حضور در اجتماع دارند، شهادت یکی با شهادت یک مرد مساوی است، ولی در روستایی که زن‌ها هیچ حضوری ندارند، دو زن به اندازه یک مرد است!
واقعا اگر این استحسانات بود، چرا دو زن به منزله یکی است؟ اگر بناست زن نتواند درست حفظ کند، دو تا هم نمی‌توانند حفظ کنند، پنج تا هم نمی‌توانند حفظ کنند! درست است که دنباله آیه دارد که اگر دیدی فراموش کرد، دیگری یاد او بیاورد،  ولی این به عنوان ملاک نیست، بلکه به عنوان یک اثر تعدد است، حال اگر دیگری هم یادش نیاورد و دو زن شهادت دادند (ممکن است اینها شهادت مختلف بدهند و هیچ کدام یاد دیگری نیاورند)، این شهادت صحیح است. بنابراین ما باید طبق ضوابط خودمان عمل کنیم.
خلاصه آنکه؛ این پاسخ که فقه و دین را در تمام این موارد تغییر بدهیم و مثلاً بگوئیم تکلیف شدن زن‌ها، برای شبه جزیره عربستان بوده (که دخترها رشد جسمی‌شان زیاد بوده)، سخن صحیحی نیست؛ زیرا در هیچ جا اشاره نمی‌شود که با این شرایط و خصوصیات باید باشد حتی بعد از 100 تا 200 سال، این روایت‌هایی که صادر شده سن تکلیف را همان نه سالگی بیان کرده است. یا اینکه، در باب طلاق بگوئیم حال که زن زندگی را با حقوق خودش اداره می کند، مرد هم زندگی را به حقوق خودش اداره می‌کند، مرد حق ندارد زن را طلاق بدهد!

پاسخ سوم (عدالت، ملاک احکام) و ارزیابی آن

مقدمه پاسخ سوم آنکه؛ وقتی خدای تبارک و تعالی می‌خواهد قانونی را برای یک زن، مرد یا جامعه تشریع کند، آیا عدالت را باید در نظر بگیرد یا خیر؟ در ذهن بسیاری از افراد هست که بله، شارع باید عدالت را در نظر بگیرد، اگر می‌خواهد این قانون را برای مرد قرار بدهد (که می‌توانی طلاق بدهی)، باید دید عدالت در کجای آن وجود دارد. اگر برای زن یک قانونی قرار داد، باید عدالت را در آن پیدا کنیم. به عنوان نمونه؛ حجاب را برای زن قرار داده، باید دید این حکم با کجای عدالت سازگار است که زن چادر سر کند و مرد چادر سر نکند.
متأسفانه چند دهه است در مراکز علمی حوزوی و دانشگاهی، این مسأله تقریباً به عنوان یک اصل مسلم گرفته شده است و گاهی اوقات می‌گویند خدا فرموده: «اِعدِلوا هُوَ اَقرَبُ بِالتَقوی»  و خود شارع باید به طریق اولی عدالت را در تشریع ملاحظه کند. «ان الله ليس بظلام للعبيد»؛  خدا اهل ظلم نیست، پس باید عدالت را رعایت کند. «ان الله يأمر بالعدل والاحسان»،  پس باید خود شارع نیز در تشریع، عدالت را رعایت کند.
به بیان دیگر؛ همان‌گونه که در باب روایات می‌گوئیم هر روایتی که با قرآن مخالف است، این روایت از اعتبار ساقط است، یک اصل مسلمی را بنا می‌گذارند و می‌گویند:
1) احکام تابع ملاکات است، 2) ملاک احکام هم غیر از عدالت نیست، پس در هر حکمی که عدالت رعایت نشود، حکم شرعی نیست (حتی شنیدم در کلمات مرحوم آقای مطهری هم خیلی محکم مطرح شده، البته عبارت ایشان را ندیدم).
به نظر ما، این مطلب صحیح نیست و در اینجا باید تأملی کرد. ما قبول داریم احکام تابع ملاکات است و کسی در این تردیدی ندارد، اشعری مسلک نیستیم، اما چه دلیلی داریم که این ملاک باید منحصر به عدالت باشد یا اصلا در جعل احکام، عدالت هم در نظر گرفته شده باشد؟!
در اینجا نمی‌خواهم خیلی به جواب اصولی بحث بپردازم، این بحث ملاکات، متاسفانه در یک جای اصول به صورت مستقل نیامده، اما در جاهای پراکنده و متفرقه آمده که تفسیر خوبی هم دارد. این نظر که هر ملاکی که عقل درک می‌کند، شرع نیز همان ملاک را باید حکم کند، در اصول یک خط بطلان روی آن می‌کشیم و «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» امروز در اصول ما مردود است؛ زیرا قدرت درک عقل محدود است و عقل ممکن است ملاک را تا اندازه¬ای درک کند، اما موانع را درک نمی‌کند. عقل به همه جهات احاطه ندارد.
این تعبیر در کلمات فقها هست: «انسداد باب العلم إلی ملاکات الاحکام»، مرحوم شاهرودی در کتاب الحج می‌گوید: «لقصور عقولنا عن درک ملاکات الاحکام و موانعها»،  محقق خوئی می‌گوید: «لعدم السبیل إلی ملاکات الاحکام الشرعیه».
آنچه در اینجا باید توجه داشت، دو مطلب است؛ یکی اینکه آنچه عقل به عنوان ملاک درک می‌کند، کفایت در تشریع نمی‌کند؛ زیرا ممکن است موانعی باشد که عقل درک نکند. دوم آنکه؛ ملاکاتی که خود شارع گفته ما نمی‌توانیم این ملاکات را تماما درک کنیم. بنابراین، نمی‌توان گفت هر چه را عقل درک کرد، درست است حتی عقل قطعی (عقل ظنی که اصلا اعتباری ندارد). اگر عقل قطعی گفت اینجا این ملاک وجود دارد، باز هم لازم نیست شرع مطابق آن حکم کند؛ زیرا ادراک عقل محدود است، ممکن است موانعی باشد که آن موانع را ادراک نکند.
حال سخن این است که آیا شارع در جعل احکام عدالت را مدّ نظر قرار داده یا خیر؟ شارع که می‌فرماید: «اعدلوا»، «إن الله یأمر بالعدل»، خودش وقتی خواست قانونی را جعل کند (قانون برای مرد و زن و کودک، همه را باید در نظر بگیریم؛ زیرا جامعه منحصر به زن و مرد نیست، بلکه یک بخشی هم کودکان هستند)، آیا ملاک عدالت در آن مطرح هست؟ شارع در آن حکم گفته با رعایت عدالت این کار را بکنید؟
بیان دیدگاه برگزیده
سخن ما این است اینکه می‌گویند: «الاحکام تابعة للملاکات»، تا اینجا درست است، اما اشتباه بزرگ این است که این ملاکات را منحصر به عدالت کرده و می‌گویند تمام قضایای عقلیه به «العدل حسن و الظلم قبیح» برمی‌گردد، این فعل، حسن است؛ «لأنه عدلٌ»، این فعل، قبیح است؛ «لأنه ظلمٌ». در نتیجه می‌گویند شارع نیز باید همین را در نظر گرفته باشد. سخن ما این است که چه کسی گفته در تشریع، تقنین و قانون‌گذاری، باید مسأله عدالت را در نظر بگیریم؟
حال پرسش این است که اگر عدالت نباشد، چه چیزی ملاک است؟
ملاک نخست: گاهی اوقات ملاک، حفظ خود خانواده است (در مسأله «الطلاق بید من اخذ بالساق»، اینجا یک شبهه¬ای هم هست که در عقد نکاح طرف ایجاب زن است و او مهم‌تر از طرف مقابل است، اما چگونه است که در طلاق، اختیار به دست مرد آمد؟ خود این هم یک شبهه‌ای است). اگر کسی گفت شارع برای اینکه طلاق در جامعه کمتر واقع شود، روی آن احاطه علمی که به بشر دارد و تا روز قیامت را می‌بیند کمتر واقع می‌شود، اختیار طلاق را به دست مرد داده است. در اینجا کاری به عدالت شارع هم ندارد و در اینجا، قلة الطلاق مطلوب است. کسی توجیه نکند که این هم از مصادیق عدالت است و شارع حفظ خانواده و قلة الطلاق یکی از ملاکاتش است.
ملاک دوم: یکی از ملاکات تسهیل است، این تعبیر که دین ما سمحه سهله است، خود إشعار به این دارد که خیلی از احکام دین، مبتنی بر تسهیل است. در باب شهادت اگر شارع می‌گوید دو زن به منزله یک مرد است، از این باب است که زن مکلف نشود که شهادت بدهد. این‌طور نیست که بگوئیم شارع یک حقی را از زن ضایع کرده، بلکه این تسهیل است یعنی شارع «تسهیلاً بالمرأة» می‌گوید تو جنگ نرو، مگر می‌گوئیم زن در جنگ نمی‌تواند کارایی داشته باشد! گاهی اوقات زن‌هایی بودند که در جنگ‌ها کارآیی‌شان از مردها بیشتر بوده است، اما چرا شارع می‌گوید: «لیس علی المرأة الجهاد»، برای تسهیل است.
اگر شارع می‌گوید زن متولی حکومت نشود، باز برای تسهیل است. ممکن است شما بگوئید اگر برای تسهیل است، پس مالیت نباید باشد، وقتی قرار شد که این ملاک تسهیل باشد، اگر کسی بگوید برای من هیچ مشکلی وجود ندارد و من می‌توانم حکومت را اداره کنم، نمی‌شود سنگ بنا بهم بخورد، شارع بیاید یک قانونی را به لحاظ یک ملاکی تا روز قیامت در نظر بگیرد؛ در جهاد، حکومت، شهادت و... همین‌طور است. البته در بعضی‌ موارد مثل اینکه زن نمی‌تواند تعدد ازدواج داشته باشد، ملاک ذاتی دارد و روشن هم هست و بحث عدالت مطرح نیست، اصلا جنس زن اقتضای تعدد در زمان واحد را ندارد و ذاتش این است،  اینکه او منبعی است برای تولید و ولادت.
خلاصه بیان ما این است که ما قانون «الاحکام تابعة للملاکات و المصالح و المفاسد» را قبول داریم و تردید نیست، اما تا می‌گوییم ملاکات، می‌گوییم به چه دلیل شارع باید در ملاکات احکام عدالت را در نظر بگیرد؟! به نحو موجبه جزئیه داریم، ولی غالباً در تشریع و در قانون‌گذاری این‌گونه نیست. در بحث عبادات، شارع نماز صبح را واجب کرده، شارع حج را واجب کرده، روزه را واجب کرده، روزه برای مناطقی که 21 ساعت بین صبح تا غروبش هست، حال می‌توانیم بگوییم اینها باید روی مبنای عدالت باشد؟ چرا مردم فلان منطقه الآن ده ساعت روزه بگیرند و آنجا 21 ساعت بگیرند، عدالت رعایت نشده، پس یکسان بگیرند!
«اتموا الصیام إلی اللیل»، مگر شارع متعال نمی‌دانست «لیل» به اختلاف فصول تغیییر می‌کند که ما بگوئیم پس یک ساعت معینی قرار بدهیم؟! بنابراین، ملاک بحث رعایت عدالت نیست، بلکه چیز دیگری است. در عبادات اصلاً موردی را پیدا نکردم که بحث عدالت به عنوان یک ملاک برای جعل و قانون باشد.
ملاک سوم: در مسائل معاملات، یک ضوابطی برای صحت معاملات وجود دارد که از جمله این ضوابط، اختیار است. من یک خانه¬ای دارم که صد میلیون ارزش دارد، الآن میلم این است که این خانه را به رفیقم به 50 میلیون بفروشم و تفاوت قیمت اصلی مورد معامله را می‌دانم با این حال، 50 میلیون می‌فروشم. در اینجا آیا می‌توان گفت رعایت عدالت نشده و معامله باطل است؟! هیچ فقیهی و هیچ عاقلی این حرف را نمی‌زند. از اول تا آخر باب معاملات، خیلی کم ردّ پای مسأله عدالت را می‌بینید (اینکه عرض می‌کنم، حدود 9 سال خارج بیع گفتم و قواعد معاملات هم دستم است).
حتی قاعده عدل و انصاف چیزی  است که عمدةً اهل سنت به آن پرداختند و در فقه ما قابل قبول نیست. اهل سنت این قاعده را در مقابل قاعده قرعه آوردند تا آن را از بین ببرند و هیچ مبنای فقهی هم ندارد.
ملاک چهارم: در معاملات، شخصی یک جنس هزار تومانی را به دیگری (که خیلی به آن علاقه دارد)، یک میلیون می‌فروشد و او هم قبول می‌کند، «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا أن تکون تجارةً عن تراض» ، قاعده تراضی در اینجا مطرح است.
همه فقها «تراضٍ» در آیه را، به تراضی باطنی معنا می‌کنند یعنی تراضی قلبی، باید حتماً رضایت قلبی باشد. مرحوم امام در کتاب البیع می‌فرماید مراد از تراضی، تراضی انشائی است یعنی من بگویم من راضی‌ام، به اختیار خودم بگویم راضی‌ام اگرچه در قلب خودم بسیار از این معامله تنفر دارم (غیر از مرحوم امام، ندیدم فقیه دیگری این مطلب را مطرح کرده باشد).
از ما هم زیاد سؤال کردند دختری در حین عقد ازدواج، باطناً به این مرد علاقه نداشته، اما بالأخره پدر و مادرش گفتند و او هم گفته بله، آیا این ازدواج باطل است؟ خیر، صحیح است، تراضی قلبی اگر بخواهد باشد، باید اکثر معاملات و ازدواج‌ها باطل باشد. اینکه فقه ما تأکید دارد که باید یک تراضی باشد، تراضی لازم نیست لفظی هم باشد ولو عملی هم باشد کافی است. وقتی تراضی شد، نمی‌توان عقد را بهم زده و باید التزام به این تراضی داشته  باشیم. بنابراین، در ملاکات احکام معاملی هم رد پای عدالت را نمی‌بینیم، اگر باشد خیلی نادر است.
ملاک پنجم: در بحث جزائیات، داریم: «أن النفس بالنفس»؛ اگر کسی دیگری را کشت، در مقابلش یک نفر باید قصاص بشود. در اصل یک نفرش عدالت رعایت می‌شود، اما اگر کسی یک مرجع تقلیدی را کشت و خودش هم یک آدم بی‌ارزشی در جامعه است، آیا می‌توان گفت حال که یک مرجع تقلید را کشتی، به اندازه یک امت کشتی؟! اینها لحاظ نمی‌شود.
در دیات، مکرر گفتیم آنچه به عنوان دیه است، به عنوان ارزش وجودی نیست، این عقوبتی است که قرار دادند. حال شارع ملاحظاتی را قرار داده؛ در زن کمتر و در مرد بیشتر. ملاک نباید در زمان محدود، در مکان محدود و شرایط محدود در نظر گرفته شود، بلکه باید از زمان جعل حکم تا روز قیامت ملاک را در نظر گرفت.

جمع‌بندی بحث

بنابراین، این‌ها شواهد ماست در اینکه در تشریع، عدالت به عنوان ملاک جعل احکام نیست و اگر هم باشد، در موارد بسیار جزئی و نادر است.
اگر گفته شود: این «اعدلوا و هو اقرب للتقوی»  به چه معناست؟ در پاسخ می‌گوییم این آیه، در مقام ارتباطاتی است که مردم با یکدیگر دارند، اگر بگوئیم قاضی باید عدالت را رعایت کند، در مقام قضاوت است و در نگاهش هم باید عدالت را رعایت کند. بنابراین عدالت در قضاوت و شهادت، غیر از مقام تشریع و جعل قانون است.
شارع ملاکاتی دارد که عقول ما، از درک این ملاکات عاجز است و (مطلبی را محقق اصفهانی در حاشیه کفایه دارد که) ملاکات نزد شرع، اعم و اوسع از ملاکات نزد عقل است و ما گاهی اوقات این دایره و عمومیت را درک می‌کنیم و گاهی هم درک نمی‌کنیم. در آیه: «ان الله یأمر بالعدل»، مراد آن است که بین خودتان رعایت عدالت کنید، اما چه ربطی به مقام تشریع و جعل قانون دارد؟! اینها ارتباطی ندارد.
پرسش: اگر گفته شود بر فرض می‌پذیریم که در ملاک احکام، عدالت مطرح نیست، اما اگر شارع یک حکمی کند که موجب ظلم به دیگری بشود، در اینجا چه پاسخی می‌دهید (مثل اینکه شارع یک حکمی برای مرد قرار داده که طلاق دست مرد است، این عملا موجب ظلم بر زن می‌شود و ظلم هم از خدا بعید است)؟
پاسخ: اولاً؛ شارع کنار این حکم، مسائل دیگر را نیز مطرح کرده و به مرد نگفته تو مختاری هر کاری کنی، هر وقت دوست داشتی زن را طلاق بده، چقدر او را بر حذر داشته و نصیحت کرده است.
ثانیاً؛ اگر یک جایی کسی بخواهد از یک حکمی سوء استفاده کند، در اینجا فقه حکومتی به میدان می‌آید. الآن یکی از مشکلات مخصوصاً در کشورهای پاکستان، هند و آذربایجان، این است که مرد، یک زن دیگری می‌گیرد و زن اولش را طلاق نمی‌دهد و همین‌طور رها می‌کند. در اینجا حاکم می‌تواند به میدان بیاید. بنابراین نمی‌توان گفت مرد هر کاری دلش می‌خواهد بکند! راه کاملا باز است، حاکم اینجا هست و در جای خود گفتم ما فقیه را منحصر نکنیم به کسی که مستنبط و کاشف از شرع است، بلکه علاوه بر استنباط، فقیه یک وظیفه مهمی که دارد مراقبت بر اجرای درست احکام است.
فقیه اگر در یک جا دید از یک حکم شرعی سوء استفاده می‌شود، باید جلوگیری کند. به عنوان نمونه؛ شارع برای ربا حیلی قرار داده، ولی اگر یک روزی ولی فقیه دید در جامعه همه دارند از حیل ربا استفاده می‌کنند، باید جلوگیری کند، شارع توریه را قرار داده (که مبانی فقهی مشهور می‌گویند در فرض ضرورت هم نیست)، اما اگر فقیه ببیند همین جواز توریه در جامعه، سبب شده هر کسی با دیگری با توریه برخورد کند، می‌تواند جلوی آن را بگیرد. نمی‌شود گفت این حکم بالذات موجب ظلم به دیگران است. ما طبق قاعده «لاضرر»، هیچ حکمی که موجب نفع یکی و ظلم بر دیگران باشد نداریم. این نحوه عمل افراد است که از این احکام ممکن است سوء استفاده کنند که اختصاص به مرد هم ندارد. برای زن هم ممکن است حکمی را قرار بدهد که موجب ظلم بر مرد بشود.
وصلّی الله علی محمد وآله الطاهرین