«سومین نشست میز پژوهشی علم اصول»
بسم الله الرحمن الرحیم، الحمدلله رب العالمین وصلّی الله علی محمد وآله الطاهرین.
خاستگاه بحث
از جمله نظریات مطرح شده در موضوع جمع بین حکم واقعی و ظاهری، نظریه تزاحم حفظی است. جمع بین حکم ظاهری و واقعی با این اشکال روبرو است که از یک سو اگر گفته شود حکم واقعی در ظرف شک وجود ندارد، منجر به تصویب گردیده که به اجماع و اخبار متواتر مردود است. از سوی دیگر اگر حکم واقعی را ثابت بدانیم در این صورت با وجود حکم ظاهری، مشکلاتی از قبیل اجتماع ضدین، اجتماع مثلین، تفویت مصلحت و القاء الی المفسده پدید می‎آید. برای حل اشکال مذکور در نحوه جمع حکم واقعی و ظاهری، دیدگاه‌های مختلفی مطرح گردیده است. شهید صدر(ره) با طرح نظریه تزاحم حفظی در صدد ارائه راه حلی برای جمع بین حکم واقعی و ظاهری برآمده است.
مروری بر راه حل‌های مطرح شده
 مسأله جمع بین حکم ظاهری و واقعی از قدیم الایام مطرح بوده و جواب‎های گوناگونی به آن داده شده است. مثلا آخوند خراسانی در کفایه به این مسأله چنین پاسخ می‌دهد که حکم در امارات طریقی است و حکم دوم، حقیقی نیست؛ اما وی جعل را در اصول عملیه شرعیه، پذیرفته است و همین امر منشأ اشکال در نظریه ایشان است. برخی دیگر مانند شیخ عبدالکریم حائری، آیت الله بروجردی و امام خمینی، راه‌حل دیگری مطرح کرده‌اند. ایشان حکم ظاهری اعم از أمارات و اصول عملیه را اصلا حکم نمی‌دانند. راه دیگر مربوط به محقق نائینی و تابعین ایشان است که از راه جعل و مجعول مساله را حل کرده‌اند.
مرحوم شهید صدر(ره) در کنار بحث از تزاحم ملاکی و تزاحم امتثالی که قبل از شهید صدر(ره) هم مطرح بود، برای حل مسئله مذکور نوع سومی از تزاحم را تحت عنوان تزاحم حفظی مطرح می کند.

شمولیت بحث تزاحم حفظی در ابواب دیگر
مسأله تزاحم حفظی ابتدا در بحث جمع بین حکم واقعی و ظاهری مطرح شده است؛ اما به دلیل تبیین جدید از ماهیت حکم ظاهری، کاربرد آن به این بحث محدود نیست. بر این اساس شهید صدر(ره) در یازده بحث از نظریه تزاحم‌حفظی استفاده کرده، که به قرار ذیل است:
1- چگونگی جمع بین حکم واقعی و ظاهری
2- عدم امکان تضاد احکام ظاهری با یکدیگر: شهید صدر(ره) به دلیل قائل شدن به تزاحم حفظی، منکر تضاد احکام ظاهری است.
3- عدم اجزاء امر ظاهری از واقع.
4- قیام اماره به جای قطع طریقی.
5- عدم جریان برائت شرعی در دوران بین محذورین.
6- حجیت ظواهر با وجود ظن بر خلاف.
7- امکان ترخیص در اطراف علم اجمالی.
8- فعلیت یقین و شک در استصحاب.
9- تفکیک بین مثبتات امارات و اصول.
10- تنجّز علم اجمالی به حکم ظاهری الزامی.
11- خروج بعض أطراف علم إجمالی از محل ابتلاء.
تبیین نظریه تزاحم حفظی
اگر چه تقریرات درس خارج شهید صدر(ره) در تبیین این نظریه دارای اختلافاتی است، اما ارائه بحث با تکیه بر مطالبی است که در همه تقریرات به صورت مشترک وجود دارد.
همان گونه که اشاره شد، تزاحم امتثالی و تزاحم ملاکی قبل از شهید صدر مطرح بوده است؛ تزاحم امتثالی مربوط به عبد است، که در مقام امتثال به علت عدم امکان امتثال همزمان دو حکم، دچار تزاحم می‌شود و اهم را امتثال کرده و مهم را از مرحله فعلیت می اندازد. این تزاحم در کتب قدیمی مثل قوانین نیز مورد بحث قرار گرفته است.
تزاحم ملاکی هم در کلمات قدما مثل سید مرتضی وجود دارد و به شارع و قانون گذار مربوط می‎شود؛ به این صورت که وقتی شارع هنگام جعل به صورت توأمان با مصلحت و مفسده مواجه می‎شود، ملاک غالب را رجحان داده و بر اساس آن حکم جعل می‎کند.
در تمامی تقریرات شهید صدر(ره) این نکته مشترک است که تزاحم حفظی قسیمی برای دو تزاحم دیگر است. این نظریه حقیقت حکم ظاهری بر اساس طریقیت محضه تبیین می‌نماید؛ یعنی وقتی شارع دو غرض دارد و نمی تواند دو ملاک مزاحم را هم حفظ کند، غرض اهم ترجیح داده شده و غرض مهم کنار گذاشته می‌شود.
شهید صدر(ره) در این بحث از تعبیر احتمال و محتمل استفاده می‎کند. اگر غرض در جانب احتمالِ اصابت به واقع، اهم باشد، جانب احتمال را مقدم کرده و اماره انشاء می کند. اگر غرض در جانب محتمل اهم باشد، جانب محتمل را مقدم ‎نموده و اصل عملی انشاء می کند.
بنابراین، تزاحم حفظی، عملیاتی است که شارع برای حفظ غرض اهم انجام می‌دهد. حکم ظاهری در تزاحم حفظی، برخلاف جعل حکم مماثل شیخ انصاری، دارای جعل دومی نیست. لازمه بعضی از نظریات در جمع بین حکم واقعی و ظاهری، حکم نبودن احکام ظاهری و عدم وجود ملاک در متعلق و مجعول است؛ اما بر اساس نظریه تزاحم حفظی، حکم ظاهری واقعا و حقیقتا در زمره احکام قرار می‌گیرد و لوازم بیان شده را به همراه نخواهد داشت. به عبارت دیگر در تزاحم حفظی، ملاک احکام ظاهری همان ملاک‌های واقعی است که به دلیل تزاحم با یکدیگر، شارع غرض اهم را حفظ می کند. غرض اهم در حکم ظاهری گاهی در جانب احتمال و گاهی در جانب محتمل است.
نکته حائز اهمیت این است که، بر اساس تبیین شهید صدر(ره)، در احکام ظاهری ملاک در متعلق حکم نخواهد بود؛ زیرا ملاک در امارات در جانب احتمال است و در اصول عملیه در جانب محتمل است. در واقع تزاحم بین ملاکات واقعی است و ملاک مهم برای تحصیل ملاک اهم کنار گذاشته می‌شود. مثلا شارع در جعل اصولی مانند برائت و طهارت اینگونه عمل کرده که در ظرف شک در طهارت، غرض ترخیصی را اهم از غرض الزامی لحاظ کرده است. همچنین در انشاء اماره الزام آور، غرض الزامی را مقدم کرده است.
این بخش را با بیان نکته‌ای در میزان تاثیرگذاری بحث تزاحم حفظی در مسائلی غیر از مسأله جمع بین حکم واقعی و ظاهری، خاتمه می‎دهیم.
مسئله تفکیک و تمایز بین اصل محرز و غیر محرز نیز در نظریه تزاحم حفظی ریشه دارد؛ به این صورت که وقتی در موردی شارع علاوه بر قوت متحمل، قوت احتمال را نیز در نظر بگیرد، اصل عملی محرز را انشاء می‎کند.
این مقدار توضیح وتبیین پیرامون تزاحم حفظی در هر سه تقریر شهید صدر(ره) وجود دارد و اختلافی در آن نیست.

مثال‌هایی برای تبیین تزاحم حفظی
برای تبیین بهتر این نظریه باید به مثال هایی که شهید صدر(ره) در این باره بیان نموده دقت کرد. ایشان سه مثال مطرح می‌کند.
1-    حجیت خبر ثقه : در خبر ثقه از طرفی راوی ثقه است و وصول الی الواقع محتمل است؛ اما از طرف دیگر احتمال خطا و اشتباه وجود دارد. یعنی ممکن است کسی که در واقع ثقه نیست، ثقه تلقی شود و یا اینکه با وجود وثاقت، راوی نسبت به دریافت و ضبط حدیث دچار اشتباه شده باشد. بنابراین در خبر ثقه دو ملاک باهم تزاحم می‌کنند؛ یکی انتقال و بیان مطالب شارع که از طریق راویان ثقه انجام می‌شود و دیگر اینکه امکان خطا و اشتباه وجود دارد.
بر این اساس شارع با مشکل عدم امکان تحصیل تمامی اغراض روبروست؛ زیرا امکان رسیدن به مطالب شارع بدون انتفاء اشتباه وجود ندارد. در نتیجه شارع ملاک اهم را که عبارت است از جنبه وصول الی الواقع، بر ملاک دیگر یعنی امکان خطای در ثقه دانستن راوی یا خطای خود راوی، مقدم می‌کند و حجیت را برای خبر ثقه جعل نموده و به علت قرار گرفتن وجه اهمیت در جانب احتمال، خبر ثقه، اماره می‎گردد.
 2- برائت : نتیجه اصل برائت، ایجاد تسهیل است؛ اما ممکن است در بعضی موارد، ملاک واقعی تحصیل نشود. بنابراین در این موارد ملاکات الزام‎آورِ واقعی با ملاکات ترخیصی مثل تسهیل، تزاحم می‎کند و شارع ملاک ترخیص را اهم دانسته و آن را مقدم می‌کند و چون وجه تقدیم در جانب محتمل است نه جانب احتمال، اصل عملی انشاء می‌شود.
 3- زن حائض : در مواردی که زنی که در مورد حیض بودن یا نبودن شک داشته باشد، دو غرض وجود دارد. یکی از اغراض شارع، غرض الزامی اعتزال عن المحیض است. غرض دیگر، پدید نیامدن عسر و حرج و مصلحت تسهیل است که از ملاکات ترخیصی است. مفروض اینست که تحصیل همزمان دو غرض ممکن نیست و شارع باید غرض اهم را مقدم کند؛ اگر غرض اهم الزامی باشد احتیاط جعل می کند و اگر ملاکات غیر الزامی مقدم شود اصل ترخیصی جعل می‌شود.
مبانی تزاحم حفظی
نظریه تزاحم حفظی مانند سایر نظریات مبتنی بر مبانی بوده که لازم است مورد بررسی قرار گیرد. اگرچه در تعداد این مبادی و مبانی اختلافاتی وجود دارد؛ اما تعدادی از مبادی این نظریه در تمامی تقریرات وجود داشته و اختلافی در آن نیست. آنچه در تمامی تقریرات مشترک به نظر می‌رسد، پنج مبنا است، که به صورت مختصر تبیین می‌گردد.
1-    احکام واقعی دائر مدار ملاکات در متعلقات: اگر کسی تبعیت احکام از مصالح و مفاسد را نپذیرد، مجالی برای طرح نظریه تزاحم حفظی نخواهد داشت.
2-    تضاد و تنافی بین احکام واقعی: ایجاد تزاحم بین احکام، فرع بر وجود تضاد بین احکام است. اگر کسی منکر وجود تضاد بین احکام واقعی باشد، منکر بروز تزاحم نیز خواهد بود. بنابراین قائلین به تزاحم، قائلین به تضاد احکام و تضاد ملاکات احکام نیز هستند. بر همین اساس است که طبق مبنای بعضی اصولیون مانند امام خمینی(ره) که تضاد احکام را حتی در مرحله فعلیت انکار می‎کنند، جایی برای طرح نظریه تزاحم حفظی نخواهد بود.
3-    پذیرش اباحه اقتضائی: بعضی اصولیون مانند محقق خویی(ره) و محقق تبریزی(ره) اباحه را حکم نمی‌دانند و به همین دلیل، تبعیت اباحه از ملاکات را نیز نمی‌پذیرند. بنابراین بین اغراض ترخیصی و الزامی، تزاحمی شکل نمی‌گیرد.
4-    اشتباه و اختلاط مکلف بین ملاک الزامی و ملاک ترخیصی: اگر کسی سببیت معتزلی را بپذیرد، بحث از تزاحم حفظی جایگاهی نخواهد داشت؛ زیرا در ظرف مودای اماره، جبران ملاک صورت می‌گیرد.
5-    عدم امکان حفظ هر دو ملاک مزاحم، توسط شارع: در این موارد باید بپذیریم که شارع اگر بخواهد ملاک الزامی را حفظ کند، ملاک ترخیصی را کنار خواهد گذاشت و بالعکس.
وجه تمایز نظریه تزاحم حفظی از سایر نظریه‌ها
بر اساس نظریه تزاحم حفظی، حکم ظاهری فاقد ملاک مستقل خواهد بود؛ بر خلاف نظریه‌های دیگر همچون نظریه جعل حکم مماثل که برای حکم ظاهری، جعل و ملاک مستقلی لحاظ می‌شود. همچنین بر اساس نظریه تزاحم حفظی، در خود جعل نیز ملاکی وجود ندارد؛ بر خلاف نظر اصولیونی که مساله جمع بین حکم واقعی و ظاهری را از طریق جعل و مجعول حل کرده‌اند. همچنین بر اساس نظریه تزاحم حفظی، دو ملاک در مجعول وجود داشته و چون امکان حفظ هر دو ملاک توسط شارع وجود ندارد، ملاک اهم اخذ شده و ملاک مهم کنار گذاشته می شود.
بنابراین نظریه تزاحم حفظی دارای این وجوه تمایز است:
1-    عدم وجود ملاک مستقل در متعلق احکام ظاهری.
2-     عدم وجود ملاک در نفس جعل.
3-    وجود دو ملاک مزاحم در مجعول و تقدیم ملاک اهم.
عقل علمی و عقل نظری
چنانچه قبلا بیان گردید نظریه تزاحم حفظی به مساله جمع بین حکم ظاهری و واقعی محدود نبوده و مرحوم شهید صدر(ره) در یازده مساله اصولی از آن استفاده کرده و مسائل اصولی را بر اساس این نظریه تبیین می‌نماید؛ اما باید دانست که در تمامی این موارد، دو نکته مشترک وجود دارد که عبارتند از:
1-    شهید صدر(ره) تمام این یازده مورد را یا از راه عقل نظری یا از راه عقل عملی حل می‌کند.
2-    ایشان نقطه ایجاد مشکلات در تمامی موارد مربوط به عقل نظری را، بر استقلال حکم ظاهری در ملاک و جعل، مبتنی می کند؛ در حالی که در تزاحم حفظی مبدا و ملاک مستقلی وجود ندارد. بر همین پایه مشکلات مربوط به عقل نظری از جمله اجتماع ضدین و مثلین مرتفع می‌شود. همچنین مشکلاتی مانند تفویت الی المفسده و القاء الی المفسده، که به حیطه عقل عملی مربوط می‌شود، با توجه به قبیح نبودن تفویت مهم در برابر تحصیل اهم، مرتفع می‌گردد.
نقد نظریه تزاحم حفظی
 شهید صدر در نظریه تزاحم حفظی، در واقع به تبیین ماهیت حکم ظاهری پرداخته است. به همین دلیل است که در مسائلی که به امارات و اصول عملیه مربوط می شود نیز، از این مبنا و نظریه استفاده می‌کند؛ زیرا نظریه تزاحم حفظی در واقع بیان ماهیت حکم ظاهری است. بنابراین باید این نظریه در تمامی احکام ظاهری قابل تطبیق باشد؛ به گونه‌ای که در تمامی مسائل مربوط به اماره و اصل عملی، بتوان بحث تزاحم حفظی را مطرح و تطبیق نمود.
با حفظ این مقدمه به نقدهایی که به این نظریه وارد است می‌پردازیم.
نقد اول: بر اساس نظریه تزاحم حفظی اصول عملیه به مواردی مربوط می‌شود که بین احتمال و محتمل تزاحم وجود داشته و شارع جانب محتمل را اهم دانسته و آن را مقدم نموده و اصل عملی جعل نماید. این نکته در تمامی تقریرات شهید صدر(ره) مشترک است.
 به عنوان مثال بر اساس تزاحم حفظی قاعده طهارت در موردی جعل می‌شود که شارع جانب محتمل را درظرف تزاحم بر جانب احتمال ترجیح دهد. همچنین در صورت ترجیح جانب احتمال، اماره جعل خواهد شد.
بر اساس فقره دوم در دومین صحیحه زراره از ادله استصحاب، شارع، طهارت از خبث را جعل کرده و در ادامه صحیحه در فقره پنجم حضرت می‌فرماید، احتیاط نیز حسن است. این در حالی است که اگر ماهیت اصل عملی مربوط به تزاحم و سپس اهم بودن جانب محتمل و در نهایت ترجیح جانب محتمل باشد، نباید در این ظرف، اصل احتیاط، که مربوط به جانب احتمال است، مشروع باشد؛ چه رسد به اینکه از این که رجحان نیز داشته باشد؛ زیرا فرض این است که اهم در جانب محتمل قرار دارد نه در جانب احتمال و احتیاط که در آن احتمال اصابة الی واقع وجود دارد، نباید حسنی داشته باشد؛ در حالی که این روایت احتیاط را حسن دانسته است.
نقد دوم: بر اساس نظریه تزاحم حفظی هرگاه جانب احتمال و محتمل متزاحم  باشند و شارع جانب احتمال را اهم بداند، اماره جعل می کند. پس در جایی که اصلا تزاحمی نیست و شخص مکلف می‌تواند به واقع برسد، شارع برای چنین شخصی نباید اماره را جعل کند. بر این اساس امکان پاسخ به شبهه ابن قبه ممکن نخواهد بود؛ زیرا شبهه ابن قبه بر اساس کلام محقق حلی و شیخ انصاری درفرض تمکن از وصول الی الواقع بدون عسر و حرج بود. سوال و شبهه ابن قبه از این قرار است که چرا شارع برای چنین شخصی اماره را حجت کرده است. البته این شبهه فقهی نیست؛ بلکه کلامی است؛ زیرا این اتفاق و جعل حجیت رخ داده و ما در صدد بررسی چرایی آن هستیم. مثلا در ایامی که امام کاظم(ع) به حج مشرف بودند، دو نفر حیوانی را صید می‌کنند و در مورد کیفیت پرداخت کفاره آن، از عبد الرحمن بن حجاج سوال می‌پرسند. درحالی که عبدالرحمن و امام کاظم(ع) باهم بوده اند. بنابراین برای سائلین تمکن از واقع وجود داشته است؛ اما عبدالرحمن به علت ندانستن جواب، برای پاسخ به این پرسش به امام کاظم(ع) مراجعه می‌کند و حضرت هم فرموده‌اند که اگر نمی‌دانستید از من بپرسید؛ یعنی اگر پاسخ را می‌دانی نیازی نیست به امام(ع) مراجعه کنی؛
این موارد نشان می‌دهد که در ظرف تمکن از واقع، حجیت اماره یعنی فتوای عبدالرحمن، جعل شده است در حالی که بر اساس تزاحم حفظی نباید در ظرف تمکن از واقع اماره جعل شود. بنابراین اشکال ابن قبه بدون پاسخ خواهد بود. شهید صدر(ره) به این اشکال توجه دارد و اینچنین پاسخ داده است که شارع می‌دانسته که سائلین اگر بپرسند به واقع نخواهند رسید؛ باید توجه داشت که این پاسخ خروج از فرض ابن قبه است. در شبهه ابن قبه فرض این نیست که با سوال به واقع نمی‌رسد بلکه فرض این است که اگر بپرسد، پاسخ دریافت خواهد کرد.
نقد سوم: بر اساس نظریه تزاحم حفظی لازم است در تمامی موارد جعل اصول عملیه، تزاحم حفظی اتفاق افتاده باشد. این در حالی است که مواردی در فقه وجود دارد که شارع احتیاط را به دلایلی غیر از تزاحم حفظی، کنار می گذارد؛ دلایلی مانند عسر و حرج، امتنان و... به عبارت دیگر علت کنار گذاشتن احتیاط و جعل اصل ترخیصی لزوما به دلیل تزاحم حفظی و اهم بودن جانب محتمل نیست؛ بلکه در مواردی مثل عسر و حرج، آنچه موجب جعل اصل ترخیصی و عدم جعل لزوم احتیاط شده، عنوان حرج است نه اهم بودن جانب محتمل. عنوان حرج تنها یک مثال و نمونه‌ای از این موارد است و این اشکال در تمامی عناوین ثانویه‌ای که می توانند موجب عدم جعل احتیاط شوند، تکرار می‌شود.
نقد چهارم: شهید صدر(ره) ملاک اماره(مدخلیت کشف واحتمال مطابقت باواقع) را بر خبر ثقه تطبیق می‌کند؛ اما به نظر می‌رسد که چنین ملاکی در همه امارات در مقام اثبات قابل تطبیق نباشد؛ مثلا حکم حاکم، اقرار، بینه، سوق مسلمین و مواردی از این قبیل. در این موارد چگونه احراز می‌شود که حیثیت کشف و احتمالِ مطابقت با واقع، سبب اماره شدن این موارد گردیده است؟ حتی در خبر ثقه که ملاک آن، کاشفیت و احتمال مطابقت با واقع است، روشن نیست که طبق مسلک تزاحم حفظی، چه تزاحمی بین دو ملاک در متعلق وجود دارد که حکم کردن بر طبق اهم الملاکین، حکم ظاهری بر طبق اماره را در پی دارد. به عبارت دیگر در مسلک تزاحم حفظی اساسا باید در متعلق حکم دو ملاک متزاحم وجود داشته باشد. بنابراین اگر هم این مسلک صحیح باشد بر اماراتی که ملاکی در متعلق خود ندارند وصرفا دارای حیث کاشفیت هستند، لزوما قابل انطباق نخواهد بود.  
نقد پنجم: مشکل اثباتی نظریه تزاحم حفظی به دلیل منحصر نبودن تفسیر حکم ظاهری به تزاحم حفظی: اگرچه کبرای تزاحم حفظی در سخنان شهید صدر(ره) با مقدماتی بیان گردید، اما دلیلی در بیانات ایشان بر اثبات این مدّعا به چشم نمی‌خورد. بله اگرهیچ راه‌حلی غیر از تزاحم حفظی برای حل مساله جمع بین حکم ظاهری و واقعی وجود نداشته باشد، به دلالت اقتضاء و بدون نیاز به استدلال، تزاحم حفظی ثابت می‌شود؛ اما با توجه به اینکه تزاحم حفظی تنها راه حل ممکن نیست  نیاز به استدلال و اثبات دارد؛ در حالی که هیچ دلیل و استدلالی، در هیچ یک از تقریرات ایشان ارائه نشده است.
نقد ششم: منافات نظریه تزاحم حفظی با مسلک حق الطاعه شهید صدر(ره): بر اساس مسلک حق الطاعه هر گونه احتمال در موارد شک و شبهه، منجّز تکلیف خواهد بود؛ اما بر اساس تزاحم حفظی جعل ترخیص معنایی نخواهد داشت؛ به این بیان که وقتی عقل می‌بیند مولا هم دارای احکام الزامی و هم ترخیصی است و در برخی موارد اهتمام و اهم الملاک مولا بر حکم و ملاک ترخیصی است و در برخی موارد اهم الملاک در ملاک الزامی است،  با وجود این رویه درمولا، چگونه می‌توان به حق الطاعه و تنجز هر احتمالی ملتزم گردید. از این رو این دو مسلک با یکدیگر در تناقض هستند.
به عبارت دیگر اگر رویه شارع همواره بر تقدیم اغراض الزامی بر اغراض ترخیصی باشد(مگر اینکه خلاف آن را بیان نماید)، در این صورت جایی برای طرح مساله حق الطاعه و لزوم اخذ جانب الزام و احتیاط وجود داشت؛ اما وقتی پذیرفتیم که شارع لزوما رویه ثابت و مشخصی بر غلبه هیچکدام از اغراض الزامی و ترخیصی ندارد و در موارد مختلف ممکن است هر کدام از این اغراض کنار گذاشته شوند، در این صورت نمی‌توان پذیرفت که تا بیان ترخیصی از شارع صادر نشود باید جانب غرض الزامی را مقدم کرد.
بر این اساس در صورت پذیرش تزاحم حفظی قواعد قبح عقاب بلا بیان و حق الطاعه فاقد موضوع خواهند بود و باید در این موارد توقف نمود؛ زیرا در قاعده قبح عقاب بلا بیان جانب ترخیص رجحان دارد الا ما خرج بالدلیل و در قاعده حق الطاعه جنبه الزام رجحان دارد الا ما خرج بالدلیل. به همین دلیل این دو نظریه قابل جمع نیستند.
نقد هفتم: عدم توجیه اصول عملیه برخاسته از دفع افسد به فاسد بر اساس نظریه تزاحم حفظی: تبیین شهید صدر(ره) ازنظریه تزاحم حفظی به این صورت است که بین دو غرض واقعی مطلوب مولا، تزاحم اتفاق افتاده و شارع به دلیل عدم امکان تحصیل هر دو مطلوب، غرض اهم را مقدم می‌کند. غرض اهم ممکن است احتمال یا محتمل و الزام یا ترخیص باشد. اما در اصول عملیه برخواسته از دفع افسد به فاسد اگرچه تزاحم وجود دارد؛ اما هیچکدام مطلوب نیستند بلکه هر دو مبغوض بوده و در واقع تزاحم موجود از نوع تزاحم حفظی نیست. بنابراین نظریه تزاحم حفظی باعث محدود شدن دایره احکام ظاهری شده و اصول عملیه برخواسته از دفع افسد به فاسد از تحت آن خارج می‌شوند.
نقد هشتم: عدم شمولیت نظریه تزاحم حفظی نسبت به موارد غیر الزامی: نظریه مذکور تنها در موارد تزاحم بین دو غرض الزامی یا غرض الزامی با ترخیصی قابل تطبیق است و شامل موارد غیر الزامی مثل مستحبات و مکروهات نمی‌شود. هرچند بعضی اصول عملیه مانند برائت، تنها در موارد الزامی جریان دارند؛ اما همه اصول عملیه این‌چنین نیستند؛ مثلا در دوران بین اباحه و استحباب، اگرچه اصولی مثل برائت فاقد مجرا است، اما امکان جریان دیگر اصول عملیه مثل استصحاب وجود دارد.
نقد نهم: خروج از مبنای عدلیه: یکی از مبانی عدلیه تبعیت احکام از مصالح و مفاسد است. امر و نهی شارع کاشف از وجود مصلحت و مفسده غالب در متعلق حکم بوده و لزوما اینگونه نیست که اگر در موردی ملاک اهم وجود داشت، شارع باید بر اساس آن جعل انجام دهد. به عبارت دیگرهیچ دلیلی بر لزوم جعل در این موارد وجود ندارد. با وجود پذیرش منطقه الفراغ از طرف شهید صدر(ره)، جای بسی تعجب است که ایشان در موارد وجود ملاک اهم، لزوم جعل را مطرح نماید.
نقد دهم: عدم توجیه اصل تخییر: اساس نظریه تزاحم حفظی بر تقدیم اهم بر مهم شکل گرفته است. در حالی که در اصل عملی تخییر، اصلا ملاک اهمی وجود ندارد؛ بلکه دو ملاک از نظر میزان اهمیت برابرند.
نقد یازدهم: ناهمخوانی نظریه تزاحم حفظی با مختار شهید صدر(ره) در مساله علم اجمالی: شهید صدر(ره) در بحث جریان اصول عملیه در اطراف علم اجمالی قائل به تعارض و تساقط اصول و رجوع به عام فوقانی است. با توجه به اینکه بر اساس تزاحم حفظی جعل ترخیص یا الزام به معنی اهم بودن ملاک ترخیص یا الزام است، پس اگر در اطراف علم اجمالی قائل به احتیاط شویم، چنانکه مختار شهید صدر(ره) نیز همین است، این احتیاط به این معنی است که ملاکات تزاحم نموده و ملاک اهم، الزامی بوده و در نتیجه احتیاط لازم است. این در حالی است که خود شهید صدر(ره) دلیل لزوم احتیاط را تعارض و تساقط اصول ترخیصی و عدم وجود مؤمن می‌داند، نه اهم بودن ملاک الزام.
 بنابراین، مبنای ایشان در تزاحم حفظی با مختار ایشان در وجه لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی ناسازگاری دارد.
نقد دوازدهم: عدم توجیه اباحه لااقتضایی بر اساس مبنای عدلیه: عدلیه معتقد است که جعل شارع بر اساس مصالح و مفاسد صورت می‌گیرد. بر این اساس کلام شهید صدر(ره) در تقسیم اباحه به اقتضائی و لااقتضائی تمام نیست؛ زیرا طبق تبیین شهید صدر(ره)، در اباحات لااقتضائی مصلحت یا مفسده‌ای وجود ندارد و در واقع عدم المصلحة او المفسدة یوجب جعل الاباحة. بر این اساس وقتی بپذیریم جعل تنها بر اساس مصلحت و مفسده است پس اباحه لااقتضائی قابلیت جعل نخواهد داشت.
سخن پایانی
نظریه تزاحم حفظی از ابتکارات شهید صدر(ره) است و ارجاع این نظریه به تزاحم ملاکی یا امتثالی صحیح نیست. این نظریه منحصر در بحث جمع بین حکم واقعی و ظاهری نبوده و در موارد دیگری نیز کارایی دارد. اگر کسی این نظریه را بپذیرد در بحث‌های مختلفی می‌تواند از آن استفاده نماید. اما بر اساس نقدهایی که بیان گردید به نظر می‌رسد این راه حل صحیح نبوده بلکه جعل و مجعول راه حل صحیح در جمع بین حکم ظاهری و واقعی است، که البته باید در جای خود تبیین گردد.

منابع
سید محمد باقر صدر، بحوث في علم الاصول، تقریر: سید محمود شاهرودی، 4: 203؛ 5: 181-177؛ 6: 9.
سید محمد باقر صدر، مباحث الاصول، مقرر: سید کاظم حائری،2: 61.
سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الأصول، 2 : 25-22.
سید محمد باقر صدر، بحوث فی علم الأصول، مقرر عبد الساتر، 6: 165؛ 11: 266.
عبد الله احمدی شاهرودی، جلسه 30/1/96، جلسه 21 اجزاء و جلسه 217 از کل دروس خارج اصول.
صادق لاریجانی، درس خارج اصول برائت - جلسه پنجاه و دوم.
محمد تقی شهیدی، درس خارج اصول، 05/02/97.
سید علی اکبر حائری، مقاله: بررسی ونقد نظریه تزاحم حفظی در جمع بین حکم ظاهری و واقعی.
محمد خادمی، مقاله: بررسی نظریه تزاحم حفظی در نگاه شهید صدر(ره)، اثر محمد خادمی در جشنواره علامه حلی.