دکتر مقدادی (دبیر علمی)
بسم الله الرحمن الرحیم، سبحانک لاعلم لنا الّا ما علّمتنا انک العلیم الحکیم، يكي از برنامه‌هايي كه معاونت پژوهشي مركز فقهي ائمه اطهار(ع) در راستاي توليد علم و ترويج دانش دنبال مي‌كند برگزاري نشست‌هاي تخصصي است و اين هشتمين نشستي است كه با عنوان بررسي فرزند خواندگي از ديدگاه فقه و حقوق برگزار می‌شود. آرزو داريم كه مباحث و گفتگوي علمي و پرباری داشته باشيم، نخست مقدمه‌اي را خدمت حضّار ارجمند عرض مي‌كنم و سپس طبق روال سابق در دو وقت 15 دقيقه‌اي خدمت نظريه پرداز محترم و ناقد علمي ارجمند خواهيم بود و در پایان جلسه حضّار گرامی می‌توانند پرسش¬هایی که دارند، مطرح نمایند.
بحث فرزندخواندگي يكي از مسائل مبتلابه و حساس جامعه ما و بلكه همه جوامع است، زيرا معضل كودكان بي‌سرپرست و همين‌طور كودكان بدسرپرست مسئله‌اي است كه فراگير است و در هر جامعه‌اي وجود دارد، فرزند خواندگي در طول تاريخ با اهداف گوناگون وجود داشته كه گروهي طفلي را به عنوان فرزند قبول مي‌كردند بدون اينكه رابطه نسبي و هیچ قرابتي وجود داشته باشد. زن و شوهري يك كودك را به فرزندي خود قبول مي‌كنند در حالي كه پدر و مادر واقعي‌اش نيستند. اين مسئله قبل از اسلام هم بوده، امّا در اسلام به ادعاي برخي منسوخ و به ادعاي برخي ديگر متحول شده است. البته بحث شده كه اساساً در سوره مباركه احزاب، آيا فرزند خواندگي منسوخ شده يا اينكه فقط آثار حقوقي‌اش متحول شده و تغيير كرده است. همانطور كه مستحضريد قانوني تحت عنوان حمايت از کودکان بي‌سرپرست در سال 1353 به تصويب رسيد كه با توجه به شرايط و احكامي كه در اين قانون ذكر شده، كودكان بي‌سرپرست به زن و شوهر فاقد اولاد سپرده مي‌شد. در اين قانون كه هم اكنون هم جريان دارد شرايطي ذكر شده از جمله اينكه زوجيني كه متقاضي فرزند خواندگي يا حمايت از يك طفل بي سرپرست هستند بايد تقاضاي خودشان را به دادگاه صالحه به طور مكتوب عرضه كنند، يك سري شرايطي را بايد داشته باشند از جمله اينكه سلامت جسمي و رواني داشته باشند، يكي از والدين به سن 30 سال رسيده باشد، تمكن مالي و صلاحيت اخلاقي داشته باشند. البته ذكر شده كه طفل حداقل 12 ساله باشد كه بتواند خودش را با خانواده جديد منطبق كند. با بررسي‌هايي كه انجام مي‌شود طفلي كه فاقد سرپرست است، ابتدا به طور آزمايشي، با يك قرار شش ماهه به اين متقاضيان سرپرستي داده مي‌شود و بعد قابل تبديل به حكم سرپرستي است.
اين قانون در نوع خودش به عنوان نخستين گام داراي ارزش و قابل ستايش بود، اما به مرور زمان كاستي‌ها و ابهامات آن پدیدار شد، هم اكنون نيز دغدغه‌هايي وجود دارد و طرح و تنظيماتي ارائه شده و مجلس تصويب كرده كه يك سري مسائلي را به اين قانون بيفزايد، ليكن شوراي نگهبان با طرح مشكل منطبق نبودن با موازين شرعي هنوز نپذيرفته است. بحث مفصلي است و ما نمي‌توانيم همه جوانب آن را در نظر بگيريم اما مسائلي هست كه از ديدگاه فقهي بايد بررسي شود. با اينكه قوانين ما بايد بر پايه شريعت و آموزه‌هاي فقه اماميه نوشته شود و مطلع هستيم كه در فقه ما مسائلي راجع به سرپرستي از كودكان بي سرپرست و بدسرپرست به طور مبسوط و گسترده و عميق وجود دارد، اما متأسفانه در اين حوزه كم كاري شده و اگر پيشتر اين مباحث به طور مفصل بررسي مي‌شد شايد الآن دستآوردهاي بهتري داشتيم.
جناب آقاي عالمي مدتهاست كه در اين زمينه فعاليت مي‌كنند و كتابي را تحت عنوان بررسي فرزند خواندگي نگاشته‌اند. بعد از صحبتي كه با ايشان داشتيم مطلع شديم كه دستآوردهاي فقهي در این زمینه داشته و نظرياتي دارند از این رو با هماهنگي استاد عزيز جناب آقاي عليدوست اين نشست را ترتيب داديم و اين به عنوان يك نشست نهايي نيست، بلکه افتتاح يك پرونده علمي خواهد بود و آن نظرياتي كه جناب آقاي عالمي دارند را در حد وسعمان بررسي مي‌كنيم و ان شاء الله بقيه مباحث كاري است كه شما محققان و فقه پژوهان بايد دنبال كنید.
در مورد موضوع فرزند خواندگي، بحث شرايط والدين متقاضي و شرايط كودك قابل بررسي است و مهمتر از اين ماهيّت و طبيعت حقوقي فرزندخواندگی بايد بحث شود؟ آيا فرزندخواندگی يك تصمیم قانوني است یا ايقاع یا قرارداد. همچنين مسائل و آثار حقوقي فرزند خواندگي همچون حضانت از اين طفل بي سرپرست نفقه و تربيتش و اینکه آيا در راستاي تربيت حق تنبيه وجود دارد؟ آیا همان وظایفی كه والدين و پدر نسبت به طفل دارند، پدرخوانده هم دارد؟ اينها مسائلي است كه بايد شفاف بشود گويي كه ما بايد از خانواده كه مي‌خواهد اين فرزند را سرپرستي كند انتظار داشته باشيم كه مصالح اين كودك را به طور كامل اجرا كند، از اين رو بايد يك قانون مناسب داشته باشيم و اين قانون مناسب مرهون پژوهش‌هايي است كه از نظر فقهي انجام مي‌شود. ابتدا از جناب آقاي عالمي درخواست مي‌كنم ماهيت حقوقي اين تأسيس را مورد بررسي قرار بدهند.
حجت الاسلام عالمی (نظریه‌ی پرداز)
بسم الله الرحمن الرحيم. پیش از ورود به بحث برخود لازم می‌دانم از مسؤولین محترم مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) تقدیر و قدردانی نموده و برای مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی مؤسس این مرکز علو درجات را طلب نمایم. همچنین از استاد بزرگوارم جناب آقای علیدوست تقدیر و تشکر مجدد کنم چرا که با شرح صدری که داشتند قسمتی از نوشته اینجانب را مطالعه کرده و نظرات و انتقاداتشان را مطرح می‌فرمایند.
بحث فرزند خواندگی هم در جوامع غربی و هم در جوامع شرقی اعم از اسلامی و غیر اسلامی مطرح بوده و هست و در کتابهای فقهی نیز مطالبی پراکنده پیرامون این موضوع بیان شده است. اساساً تا زمانی که موضوعات فقهی کاملاً واضح نشود نمی‌توان احکام مربوط به آنها را به دست آورد، بنابراین در مورد بحث فرزندخواندگی نیز ابتدا باید ماهیت فرزندخواندگی برای ما روشن شود و بدانیم چه رابطه‌ای بین فرزندپذیر و فرزندخوانده وجود دارد تا در پرتوی آن به احکام و آثار فرزندخواندگی همچون ارث، نفقه محرمیت، ولایت و اجازه در نکاح فرزند خوانده و ... پی ببریم. البته قانونگذار در سال 1353 با ظرافتی خاص از تعبیر فرزندخواندگی استفاده نکرده و به جای آن عبارت «سرپرستی کودکان بدون سرپرست» را به کار برده و اخیراً در لوایح جدید عبارت «کودکان بدسرپرست» هم اضافه نموده است.
فقها موضوعات فقهی را به عبادات و معاملات و همچنین معاملات را به احکام، عقود و ایقاعات تقسیم می‌کنند پس ما باید بدانیم ماهیت فرزندخواندگی جزء کدام دسته از اقسام معاملات است: حکم، عقد یا ایقاع؟ برخی از حقوقدانان ماهیت فرزندخواندگی را ایقاع و حکم دادگاه را تأسیسی دانسته و معتقدند که به واسطه این حکم موقعیت جدیدی به وجود می‌آید که احکام ویژه و خاص خود را دارد
قیاس آن را با ولایت و قیمومت و یا امانت صحیح ندانسته و بر این باور هستند که سرپرستی نه ولایت است و نه قیومت و نه خانواده پذیرنده امین جامعه است که به نمایندگی از حاکم در تربیت و نگهداری کودک نقش داشته باشد.
و بعضی دیگر از حقوقدانان ماهیت فرزند خواندگی را نوعی واگذاری قانونی دانسته که به پیشنهاد دادستان اطفال بدون سرپرست به اشخاصی که شایسته و مایل به نگهداری این اطفال هستند تحویل داده می‌شود. این واگذاری به عنوان امین موقت یا قیمومت بوده و تحت نظارت دادستان می‌باشد.
به نظر ما حکم قضایی نمی‌تواند عهده دار بار حقوقی گسترده‌ای باشد که بر فرزندخواندگی مترتب است مثل نفقه، ضمانت خسارات وارده از سوی کودک، ارث و ... پس باید این رابطه را عقد یا ایقاع بدانیم. ایقاع در شریعت اسلام تقریباً محدود و محصور است و نمی‌توان شروط زیادی بر آن گذاشت و قابل تعلیق هم نیست بنابراین چاره‌ای نداریم فرزندخواندگی را یک قرارداد و عقد بدانیم. و از آنجا که عقد برای تحقق نیاز به دو طرف ایجاب کننده و قبول کننده دارد در اینجا قبول کننده، فرزندپذیر است و ایجاب کننده ولی خاص (اگر وجود دارد) یا ولی عام یعنی حاکم است (الحاکم ولی من لا ولی له) و شرایط مورد نظر مثل پرداخت نفقه، تربیت کودک و ... در ضمن این عقد مطرح شده و به همین دلیل عمل به آنها لازم می‌شود. ممکن است گفته شود که این شروط می‌تواند ضمن عقد مطرح شده و به همین دلیل عمل به آنها لازم می‌شود. ممکن است گفته شود که این شروط می‌تواند ضمن عقد خارج لازم یا به صورت ابتدایی ذکر شود که می‌گوییم در صورت اول باز هم نیاز به وجود یک عقد است و در صورت دوم هم نظر مشهور فقها بر این است که شروط ابتدایی لزوم ندارند، پس نتیجه می‌گیریم که فرزندخواندگی فقط باید به صورت یک عقد و قرارداد منعقد شود.
دکتر مقدادی (دبیر علمی)
قبل از اينكه از نظرات ناقد ارجمند جناب آقاي استاد عليدوست بهرهمند شویم، جناب آقای عالمی اشاره کردند به كودكان بدسرپرست و همچنين به اين مطلب كه حكم دادگاه نمي‌تواند اين اثار حقوقي را به بار آورد و نياز است كه حتماً در این باره قراردادي باشد و گویا نظر جناب آقاي عالمي اين است كه ماهيت حقوقي اين تأسيس يك قرارداد است اما با اين حال این سؤال مطرح است كه اگر حكم سرپرستي از دادگاه صادر نشود اين آثار ايجاد نمي‌شود، يعني ابتدا بايد حكم سرپرستي از سوی حاکم با عنایت به (الحاكم وليُ من لا ولي له) داده شود و حاکم تفويض اختيار كند تا بعد از آن قرارداد بسته شده و آن تعهدات انجام شود، يعني شايد ماهيت فرزندخواندگی همان حكم باشد كه طبق آن از طرف حاکم تفويض اختيار مي‌شود و بعد در ادامه آن تعهدات و قرارداد وضع می‌شود و اساساً قرارداد تابع حکم مزبور است.
استاد عليدوست (ناقد)
بسم الله الرحمن الرحيم جناب آقاي عالمي را از سال 1360 مي‌شناسم، آن زمان هم از كساني بودند كه درخششي در بحث‌ها و كلاس داشتند و از ایشان انتظار چنين قدم‌هايي بعد از 20 تا 25 سال مي‌رفت که الحمدلله اين پيش بيني به وقوع پيوست. قطعاً شهامتي كه ايشان داشتند كه اين موضوع كم‌تبار و كم‌پيشينه را در فقه ما جستجو نموده و امروز عرضه كنند و از نقد نهراسند، ستودنی است و اينها امتيازاتي است كه يك محقق را به مراتبي از كمال مي‌رساند. نكته ديگري كه دوستان شنونده بايد در جريان باشند آنچه در اختيار من بوده 15 صفحه است كه از يك طرح ظاهراً حدود 200 صفحه‌ای است. بنابراين ممكن است بعضي از داوري‌هاي من پاسخ داشته باشد و خوشبختانه فرصت پاسخ هم هست، وقتي كه پژوهش مركز اين نوشته را به من داد من تردید داشتم كه آيا يك نظريه است و به عنوان يك نظريه بايد نقد بشود و يا به عنوان بخشي از كتاب بايد نقد بشود. اينها گاهي به هم خلط مي‌شود و آميختن اين دو صحيح نيست. در نقد نظريه كمتر بايد به دقت‌هاي عبارتي پرداخت و اگر نقدي هست بايد بيشتر بنيان و بنا و آثار و سابقه داشتن يا نداشتن آن نظريه بحث بشود و این که آيا وقتي اجزای آن كنار هم قرار مي‌گيرد، می‌توان گفت نظريه يا نه؟ ولي اگر به عنوان يك كتاب و رساله و مقاله ارزيابي شود، افزون بر اين مؤلفه‌ها كه اشاره شد، نكات ديگري هم كه گاهي به شكل و ساختار و به مديريت بحث در ورود و خروج و نظم منطقي يا عدم آن مربوط مي‌شود مورد توجه قرار می‌گیرد و چون دقيقاً نمي‌دانستم بنا را بر آن گذاشتم كه از دو جهت اين نوشته نقد شود
و اما آنچه كه به عنوان ملاحظه به ذهنم رسيده و محضر دوستمان عرض مي‌كنم، حتي ترجيح مي‌دهم برخي از ملاحظاتي كه به توضيح ايشان در همين نشست مربوط است، اولويت بدهم چون ممكن است شما اين نوشته را نخوانده باشيد و طبيعتاً اشكالاتي كه مطرح مي‌شود، به ویژه اشكالات مربوط به عبارت كمتر با شما رفيق مي‌شود و ذهن شما ديرتر با آن انس مي‌گيرد، روشی كه در نظر گرفته بودم را عوض مي‌كنم و از توضيحات جناب آقاي عالمي شروع مي‌كنم؛ ايشان به برخی از احکام و مسائل مترتب بر فرزندخواندگی اشاره کردند همچون ارث، نفقه و به خصوص بحث محرمیت و آثار وضعی آن. اکنون سؤالم اين است كه شما در حلّ اين احکام و پاسخ به این مسائل چه كرديد؟ با ادبيات فقه و با هنجارهاي فقهي پاسخ دهید. يك بار ما با ادبيات حقوقي صحبت مي‌كنيم و يك بار با ادبيات فقهي، يك بار با هنجارهاي حقوقي مطلبي را نقض و ابرام مي‌كنيم و يك بار با هنجارهاي فقهي. فقه ما ادبیات و منابع مشخص و ورود و خروج روشن دارد.
سوال دو: اينكه بگویيم فرزندخواندگی باید طبق قرارداد باشد، آيا اين قرارداد مي‌تواند مؤثر بر آثار وضعي باشد يا خیر؟ آيا اين قرارداد مي‌تواند بخشي از آن مسائل و احکام همچون بخش نفقه را پوشش بدهد؟ اگر كسي در ضمن عقدي يا در عقد مستقلي متعهد بشود كه من بچه‌اي را برمي‌دارم و تا زنده هستم نفقه او را مي‌دهم، آیا اين قرارداد بحث نفقه را حل مي‌كند؟ آيا اين قراردادي كه شما اشاره كرديد، مي‌تواند بحث ارث را حل كند، يعني فرزند پذير مورث بشود و در متن عقد بيايد، آيا اين شرط مخالف كتاب الله و سنّت رسوله (ص) نيست؟ بحث محرميت را ممكن است خط قرمز بدانید چرا؟ اگر بخواهد اثبات يا رد بشود بايد به آن پرداخته شود و لذا يكي از سؤالاتي كه نوشته بودم همين بود كه جناب آقاي عالمي اين تحقيق شما چه گامي به جلو است؟ شما بفرماييد اين بحث تا اينجا آمده بود، من اين را برداشتم دو قدم جلوتر بردم، اين پرسش بر زمين مانده بود، من اين پرسش را پاسخ دادم البته پاسخ فقهي با ادبيات فقه و هنجارهاي فقه، اگر نمونه‌اي از اين دارند بفرمايند تا بهره ببريم. لذا اولين اشكالم اين است كه اين تحقيق فيش برداري آماده‌اي است كه بايد بنيان يك تحقيق فقهي قرار بگيرد، ممكن است ايشان بفرمايد كه من پرسشها را جمع‌آوري كردم، برخي از نظريات را آوردم، مسئله فرزندخواندگي را تبارشناسي كردم كه اينها هست، شايد از اين جهات گام به جلو باشد اما به نظر من حل معضل نشده است.
نكته دیگر اينكه ادبيات نوشتاری که به من داده‌اند ادبیات حقوقي است و ايشان بيشتر با اصطلاحات حقوقي كار مي‌كند، من اول ملاحظات مورد نظر را فهرست مي‌كنم آن‌گاه اگر وقت شد در بخش اول برخي را توضیح می‌دهم: عبارت‌پردازي ضعيف است و مسامحات واضح دارد كه در شأن يك تحقيق و رساله نيست حتی در موردی واقعاً مبهم است، پرسشهاي گريبان‌گيري در مطلب وجود دارد، ضعف تعريف وجود دارد فرصت شد عرض مي‌كنم؛ آنجايي كه جناب آقاي عالمي مي‌خواهند ثابت كنند كه فرزند خواندگي يك عقد است، اين نكته محوري تحقيق ايشان است، يك دفعه ما با يك خلأ علمي مواجه مي‌شويم، نمي‌توانند ثابت كنند، طبق اين عبارت كه عقد است. اقسام مديريت نشده، آنجايي كه مي‌خواهند بگويند فرزند گاهي پدر ندارد و گاهي مادر ندارد و گاهي جد ندارد، يك دفعه اقسام به هم ريخته، متداخل شده، انسان سردرگم مي‌شود، بخصوص نقش مادر در اين تحقيق خيلي مبهم مانده است.
می¬دانید که در فقه هيچ ادعايي را بدون اتكا به اسناد چهارگانه ثابت شده نمي‌دانيم، گاهي از بحث خارج شدند، البته اين عيب نظريه نيست، ولي عيب يك كتاب است، كه چون بحث يك بحث شبهه محوري است، ايشان آن شبهات پيچيده را مطرح نکردند مثلاً اگر جريان «لاحرج» را در محرمات بحث كرده بودند و اينكه آيا لاحرج مي‌تواند بر الزامات شرعي حاكم شود، خيلي از مشكلات را حل مي‌كردند، حداقل وارد مي‌شدند و مي‌فرمودند كه اين راه حل باطل است یا بحث مصلحت را مطرح می‌كردند چون اگر بخواهیم در فرزند خواندگي برخي مطالب را داشته باشيم اين بحث را بايد رسيدگي كنيم كه (بحث فرزند خواندگي مصلحت ضروري و مصلحت حاجي نيست به تعبير شهيد اول، بلكه يك مصلحت ترجيحي و تكميلي است) آيا مصالح ترجيحي و تكميلي مي‌تواند بر الزامات شرعي حاكم باشد؟ این مطلب بین فقیهان محل بحث شدید است.
دکتر مقدادی (دبیر علمی)
جناب آقاي عالمي، با توجه به پرسشها و نقدهايي كه جناب استاد داشتند انتظار جلسه و همچنين حضار محترم اين نيست كه همه را پاسخ بدهيد چون وقت جلسه محدود است، اما من پيشتر از شما تقاضا دارم با توجه به نكته‌اي كه فرمودند که يك پژوهش و تحقيق مهمترين چيزي كه دارد باید مرزهاي دانش را در آن موضوع بگستراند و با توجه به مسائلی كه راجع به آثار فرزندخواندگي يا سرپرستي كودكان مطرح است مثل بحث نفقه، حضانت، ارث و... آيا شما يافته‌هايي در اين خصوص داريد يا نه؟ بيشتر سعي كنيد در اين مورد توضيح دهید.
حجت الاسلام عالمي(نظریه‌ی پرداز)
من ابتدا بحث را فقهی مطرح کرده بودم اما مؤسسه‌ای که این طرح را برای چاپ پذیرفته بود ادبیات فقهی را سنگین دانست و خواست که ادبیات ما بیشتر حقوق باشد و به ناچار شیوه نگارش را تغییر دادم. اما بحث محرمیت و آثار آن باید از طریق اسباب محرمیت که نسب، رضا و عقد باشد و فرمول‌هایی که شبیه به فرمول‌های ریاضی است. حل شود و بنده در رساله‌ای تحت عنوان «راه‌های محرمیت» بسیاری از این فرمول‌ها را بیان کرده ام. در مورد مسأله ارث هم بحث ضمان جریره می‌تواند پاره‌ای از مسائل را حل کند. در واقع ضمان جریره می‌تواند به عنوان شرط ضمن عقد مطرح و پذیرفته شود. در مورد لزوم انفاق، پرورش و تربیت کودک که در قانون 1353 و هم در کتابهای حقوقدان‌ها آمده تنها راه این است که به عنوان شرط ضمن عقد فرزند خواندگی مطرح شوند تا لزوم داشته باشند و الا چگونه می‌توان انفاقی که فقط در صورت تحقق دو شرط قرابت و فقر لازم می‌شود در اینجا لازم کرد؟ این یکی از اشکالهای اساسی ما به حقوقدانانی است که فرزندخواندگی را عقد ندانسته‌اند.
در ارتباط با ضعف تعریف هم باید بگویم که تعاریف کتابهای حقوقی اتخاذ شده چرا که خواست موسسه سفارش‌دهنده بر این بود که مباحث، حقوقی باشد اما باید توجه داشت که حقوقدانان هم عمده تعاریف را از کتابهای فقه گرفته اند و اگر به فقه هم رجوع کنیم سه تعریف از عقد مطرح شده که مطابق با هر سه می‌توان این قرارداد و عقد موضوع بحث را منعقد نمود.
در مورد اقسام هم باید بگویم که من سعی داشتم اقسام مهم و کاربردی در جامعه را مطرح نمایم که هر کدام صورت مساله¬ای جدید و فروعاتی دارد که راه حل هر مساله را هم بیان کرده¬ام.
در مورد بحث مصلحت تکوینی و مصلحت ترجیحی هم خیلی توجیه نیستم ولی طبق آماری که از مؤسسه رویان گرفتم 10 تا 15 درصد زوج‌های ایرانی دچار ناباروری بوده و چاره‌ای نداشته و تمایل دارند که کودکی را به فرزندی قبول کنند. همچنین آمار جدید از بهزیستی نشان می‌دهد که 70 درصد کودکانی که در بهزیستی به سر می‌برند کودکان بدسرپرست هستند از این رو بنده بحث ولی خاص و عام و فروعات مختلف را مطرح کرده ام. بنابراین توجه داشته باشید که ما فرزند خواندگی را به طور کامل همانند کشور فرانسه نمی‌پذیریم و هنوز هم به حد اضطرار نرسیدیم تا بخواهیم از این راه برخی احکام مانند محرمیت و ... را حل کنیم پس بهترین راه به نظر ما همان عقد و قرارداد است که ضمن آن شرایطی مثل پرداخت نفقه مطرح شود. البته در عقد سه اعتبار باید رعایت شود: اعتبار متعاقدین، اعتبار عقلا و اعتبار شرع در اینجا متعاقدین به اینکه شرایط انعقاد عقد همچون قصد و رضا و همچنین اعتبار عقل به اینکه به این عمل ارزش و اعتبار دهند وجود دارد اما آیا اعتبار شرع هم موجود است؟ توضیح اینکه گاهی ممکن است اعتبار متعاقدین و عقل وجود داشته باشد اما اعتبار شرع نباشد، مثلاً ربا مسأله‌ای است که طرفین اعتبار عقد کرده و عقلا هم تأیید می‌کنند اما شرع از آن نهی کرده مگر در مورد خاص (لا ربا بین الولد و الوالد و بین الزوج و الزوجه). در مورد فرزندخواندگی باید بگوییم که روایات بسیار و سیره نبوی در تایید آن داریم. زمانی که وضع اقتصادی ابوطالب نامناسب بود پیامبر اکرم (ص) به عمویشان عباس گفتند که ابوطالب از لحاظ اقتصادی در فقر بوده و اولاد زیادی دارد هر کدام از ما یکی از فرزندان ایشان را حضانت و سرپرستی کنیم. در نهایت پیامبر(ص) سرپرستی امیرالمؤمنین علی بن ابی طالب و عباس سرپرستی جعفربن ابیطالب را بر عهده گرفتند. اگر چه نص صریح آیه قرآن این است که تبنی و فرزندخواندگی قبول نیست، اما به اعتقاد بنده آیه شریفه می‌گوید گفتگوی بی‌ثمر در این زمینه نداشته باشید یعنی صرف اینکه بگویید این فرزند من است و مسامحه کنید ماهیت ساز نیست و تشریع نمی‌کند. پس اسلام فرزندخواندگی را از اساس نفی نکرده بلکه تایید هم نموده است.
دکتر مقدادی (دبیر علمی)
وظایف مادرخوانده را توضیح دهید و بگویید آیا اساساً یک طرف این قرارداد فقط شوهر است یا شوهر و زن هر دو به عنوان یک طرف قرارداد متعهد می‌شوند. چرا که طبق ماده یازده قانون سرپرستی همان حقوق و تکالیفی که والدین در مقابل اولاد خود دارند پدرخوانده و مادرخوانده در مقابل فرزند خوانده دارند؟ سؤال دیگر اینکه در قرارداد باید دوطرف حاکمیت اراده داشته باشند تا در پناه آن به چانه زنی در موضوع قرارداد بپردازند ولی در این قرارداد تعهدات یک جانبه است چون قاضی و حاکم شرایطی را در نظر گرفته و به طرف مقابل می‌گوید اگر این شرایط را پذیرفتی حکم داده می‌شود و الا خیر؟
حجت الاسلام عالمی (نظریه‌ی پرداز)
به نظر بنده زن و شوهر با هم باید این قرارداد را بپذیرند چرا که می‌خواهیم این کودک بدون سرپرست یا بدسرپرست را دارای خانواده کنیم یعنی یک نوع مشابه‌سازی خانواده در اینجا صورت می‌گیرد چون مادرخوانده وظایف مادری و پدرخوانده وظایف پدری را انجام می‌دهند. بنابراین اگر بخواهیم طبق قانون جدیدی که مجلس تصویب کرده این کودک را به دختری که ازدواج نکرده یا خانمی که طلاق گرفته بسپاریم به مصلحت کودک نیست و از لحاظ شرعی مصلحت کودک به مصلحت فرزند پذیر اولویت دارد و ما موظف به رعایت مصحلت او هستیم. چنان که در مورد کودکان بدسرپرست دادگاه آنها را از پدر و مادر حقیقی گرفته است چون بدسرپرست بوده اند و حق کودک را رعایت نمی‌کردند و در واقع رعایت مصلحت کودک چنین اقتضایی داشته است.
استاد عليدوست
جناب آقاي عالمي در قسمت دوم صحبتشان اشاره كردند به اينكه بحث محرميت فرزند خواندگي را از طريق رضاع يا عقد (اينكه بچه را به عقد كسي در مي‌آوريم)، بحث ارث را (البته با ابهام مطرح كردند كه شايد پاره‌اي از موارد بشود) از راه ضمان جریره و بحث انفاق را با شرط ضمن عقد می‌توان حل کرد اما اينها پاسخ پرسش بنده نمي‌شود، چون اينها مواردي است كه درون فقه ما وجود دارد و الآن هم اگر از فقها و مراجع بپرسید ما بچه‌اي از پرورشگاه گرفتيم و مي‌خواهيم به ما محرم بشود، همين راه را مطرح مي‌كنند، سؤالم اين بود كه آيا شما توانستيد يك راه جدیدی ارائه بدهيد؟
ايشان در بخش دوم توضيح‌شان بر مسئله عقد خيلي تأكيد مي‌كنند اما من فرمايش ايشان را در صفحه 9 مي‌خوانم ببينيم آيا انديشه‌ي ايشان توانسته در اين عبارت ثابت بشود يا نه؟ ايشان فرمودند: «با توجه به اينكه عقد عبارت بود از اينكه يك يا چند نفر ـ اين تعريف را از قانون مدني گرفتند ـ در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد، در عقد فرزند خواندگي رابطه‌ي سرپرستي نيز از يك طرف فرزندپذير طرف عقد و به يك سري چيزها متعهد مي‌شود و از طرف ديگر ولي فرزند خوانده شرايطي را در اين رابطه حقوقي كه قوام آن به طرفين است ايجاد مي‌كند (فرزند خوانده شرايطي را ايجاد مي‌كند كه اين كاملاً مبهم است چون شرايط را ايجاد نمي‌كند بلکه در نهایت شرایطی را مي‌پذيرد يا واگذار مي‌كند) و با توجه به اينكه قوام عقد به طرفين می‌باشد، در اينجا نيز طرفين عقد وجود دارند و اثر مقصود صرفاً با ايجاد تحقق نمي‌يابد (مي‌خواهند بگويند ايقاع نيست) بلكه با قبول آن از طرف مقابل یعنی فرزند پذير محقق مي‌شود».
من فکر مي‌كنم كه تعريف اعم قانون مدني از عقد در ذهن ايشان بوده كه يكي دو نفر در مقابل يكي دو نفر ديگر متعهد به امري بشوند و هر دو طرف قبول كنند، من سؤال مي‌كنم؛ اگر دو نفر يا يك نفر با هم عقد كردند كه من غذاي خودم را مي‌خورم و تو هم غذاي خودت را بخور، هر دو هم قبول كردند، آیا عقدی منعقد شده است؟ شما بايد قبل از اين مرحله ثابت كنيد كه ماهيت فرزندپذيري يك عمل حقوقي است، ثابت كنيد كه منشأ است و انشاء مي‌خواهد و اين را در سرتاسر نوشته شما نه به تضمن، نه به التزام، اشاره نكرديد، يك كسي بگويد كه اين فرزندپذيري يك حركت عادي است، يا كسي مي‌رود مي‌گويد اين بچه را به من بدهيد و بگوئيد شرط است، المؤمنون عند شروطهم، يا بگوئيم كه عهد است، اما عهد كه بعداً مي‌خواهيد آثار عقد را بار كنيد، شما هنوز ثابت نكرديد كه فرزند خواندگي ماهيّت انشائي دارد، تمام تكيه ایشان در روي عقد بودن است ولی به نظر من در اين رساله عقد بودن ثابت نشد.
اما راجع به تداخلي كه اشاره كردم؛ در موضوع فرزندخواندگي، بحث مادر بحث حساسي است، من فرمايش ايشان را محضر شما مي‌خوانم، ايشان در يك بحث ستودني و انصافاً قابل زحمت مي‌گويند «انواع طفل از جهت داشتن ولي و عدم آن بايد بررسي شود که احتمالات به شرح زير است: 1. فرزند خوانده پدر حقيقی دارد و ممکن است به دلایل متعددی اقتصادی و غیره توان سرپرستی از فرزند خود را نداشته و با توافق و شرایطی حضانت و سرپرستی فرزند را به خانواده‌ای که فرزند ندارد واگذار نماید در این صورت ولایت پدر واقعی هرگز ساقط نمی‌شود زیرا ولایت پدر قابل واگذاری یا اسقاط در این صورت نیست 2. فرزند خوانده پدر و مادر حقيقي دارد لكن به دلايلي صلاحيّت سرپرستي از فرزند خود را ندارند و در صورت نبودن جدّ پدري يا صلاحيّت نداشتن آن، طرف قرارداد عقد فرزندخواندگی حاكم شرع مي‌باشد و ولايت پدر و جد در اين مورد ساقط است» نقش مادر در اينجا چه شد؟ شما مي‌خواهيد بگوئيد مادر ولايت دارديا نه؟ اگر ولايت دارد پس بعد از آن بايد بگوئيم ولايت پدر و جد و مادر، اگر ندارد چرا در ابتدا مادر را مطرح مي‌كنید؟ «3. فرزند خوانده ممكن است در اثر سانحه يا حادثه‌اي مانند زلزله يا تصادف پدر و مادر خود را از دست داده (باز مادر در اينجا ذکر شد) در اين صورت يا جد پدري دارد يا ندارد. سوال مي‌كنيم اگر جد پدري دارد، اين همان فرض قبل است. در صورتي كه جد پدري داشته باشد بر عهده جد پدري است و اين ولايت قهري و خاص مي‌باشد. باز نقش مادر اينجا چي شد؟ خواننده كتاب شما با يك سردرگمي و ابهام روبرو مي‌شود.
شما بايد براي اينكه كامل بشود، بحث ولايت مادر را در يك بحث وزين و مستقل و فاخر مطرح كنيد و راجع به قاعده لا حرج و پذیرش یا عدم پذیرش آن در این مورد خاص مباحثی را مطرح کنید. آخرين نكته اينكه اين بحثي كه مطرح كرديد كه 15% فاقد فرزندند و تعداد زيادي بدسرپرست هستند جداي از بي‌سرپرست، اين باعث مي‌شود كه شما روي بحث مصلحت و البته در هنجار فقهي فكر كنيد، اگر واقعاً يك درصد بالايي است، ما نبايد از اين مسئله ساده بگذريم و بگوئيم با مصلحت و امثال آن نمي‌شود مطلب را حل كند. به هر حال اگر واقعاً آمار بالاست عرض كردم همان بحثي كه فقها هم دارند و دوستان در مكاسب محرمه در بحث غنا، مرحوم شيخ يك بحثي دارد كه «إن ادله المستحبات لا تقاوم المحرّمات» و لذا مطرح مي‌كند كه غنا نمي‌تواند حلال بشود به خاطر مرثيه‌خواني، چون مرثيه‌خواني مستحب است ولي غنا حرام است، در آنجا بعضي از محشين مثل آقاي خوئي و ايرواني، بحثي دارند كه در قالب روز بخواهيم دربياوريم همين است كه من عرض مي‌كنم، آیا مصالح ترجيحي و تكميلي كه من اشاره كردم معمولاً در خودش احكام مستحبي را دارد، مي‌تواند حاكم بشود يا نه؟ جاي خوبي است براي كساني كه مي‌خواهند در اين مرحله تحقيق كنند. من مجدداً تأكيد مي‌كنم بر آنچه كه اول گفتم، يعني اين نقود هيچ نقصي بر فكر و توان و شخصيت ايشان وارد نمي‌كند، كساني كه اهل كتاب هستند مي‌دانند كه نوشتن بدون نقد جز از ذات معصوم برنمي‌آيد و مسلماً اشكالاتي دارد و آنچه كه نقد شد قطعاً به قصد اين است كه كار كامل بشود، من از ايشان مي‌خواهم فارغ از حجم و اينكه بعضي از موسسات چه خواستند، اين كار را انشاء الله تكميل كنند و ما منتظر چاپ اين كتاب هستيم.
چرا بحث فرزند خواندگي را تحت عنوان مصلحت ترجيحي مطرح مي‌كنيد در حالي كه به نوعي اين بحث به نفوس برمي‌گردد (كودكان بي‌سرپرست، كودكان خياباني كه اين همه مفاسد توليد مي‌كند)؟ اگر امكان دارد در خصوص مصلحت ترجيحي توضيح بفرماييد.
استاد عليدوست
فرزندخواندگي يك مصلحت ترجيحي و تكميلي است، مي‌دانيد مصلحت را در يك تقسيم كلان به سه قسمت تقسيم مي‌كنند كه اصلش هم از محمد غزالي است و در فقه ما شهيد اول و ميرزاي قمي اخذ كرده و به كار برده اند: 1- مصالح ضروري كه اگر نباشد نظام نوع انساني مختل مي‌شود.
2- مصالح حاجي مثل ازدواج، نياز به مرابطه، مفاهمه، مراوده، 3- مصالح تحسيني يعني چيزهايي كه نمي‌شود گفت ضرورت نظام نوع انساني است و حتي نمي‌شود گفت مثل اصل ازدواج يك حاجت است ولي انسان داشته باشد خيلي خوب است و زندگي‌اش آرام‌تر و با قرارتر است مثل داشتن بچه، و لذا احتياج به فرزند يك نياز تحسيني است، البته ممكن است اين احتياج يك عارض ثانوي پيدا كند، مثلاً فرض كنيد خانواده‌اي در حال متلاشي شدن است، يا غيبت و تهمت و ناسزا و ضرب و شتم بين زن و شوهر حاكم شده و اگر مثلاً فرزندي بياورند اين مشكل حل مي‌شود، اين عارض ثانوي است، يعني در واقع فرزند خواندگي از مصلحت ترجيحي و تكميلي شروع مي‌شود تا ممكن است به مصلحت حاجي برسد، البته ضروري نمي‌شود.
دکتر مقدادی (دبیرعلمی)
در پايان بحث ملاحظاتي رياست محترم مركز داشتند كه به عنوان حسن ختام مطرح مي‌كنم؛ بحث ولايت حاكم بر قضا را چگونه در قرارداد مطرح مي‌كنيد و آيا آن ولايتي كه (خطاب به آقاي عالمي) قاضي دارد اين ولايت به سرپرستان منتقل مي‌شود؟ در نهايت اين سؤال هم باز راجع به ادعاي شما درباره قرارداد مطرح است كه ماهيت قرارداد را در نهايت بايد تحت يك پرچمي ببريد، ايا ولايت است، وكالت است و بر آن اساس آثار را برايش ذكر كنيد و در نهايت اينكه چرا با حكم حاكم يا ايقاع چنين آثار و تعهداتي را نمي‌شود حاكم كرد و نياز به قرارداد است.
حجت الاسلام عالمی (نظریه‌ی پرداز)
وقتي ما ولی را حاكم شرع دانستيم فكر مي‌كنم تنها ولايت بر قضا نداشته باشد بلکه ولايت او دایره اش وسیع تر است، ما حاكم را «ولي من لا ولي له» مي‌دانيم لذا تعميم دارد، نه اينكه منحصرش كنيم و بگوئيم فقط در بحث قضايي حکم كن، اما نسبت به موارد دیگر اختياري نداری. پس فكر مي‌كنم اين روشن باشد. مطلب بعدي این كه ولايت از مواردی نيست كه بخواهد منتقل شود، ايشان به عنوان طرف قرارداد است مثل پدری که براي نگهداری فرزندش در مهدكودك طرف قرارداد مي‌شود و قرارداد امضا مي‌كند. اگر مبنايمان اين شد كه باید اين را تحت عقود معيّن ببريم، چاره‌ای نداریم كه يك وكالتي به او بدهيم و اين را تحت عنوان عقد وكالت درست كنيم. ولي آن را مي‌توان به عنوان يك قرارداد مستقل هم مطرح كرد، مثل قرارداد بيمه که قراردادي است كه در اثر تحولات و گسترش علم روز مطرح شده است.
دکتر مقدادی (دبیرعلی)
همانطور كه مستحضريد سؤالات بسياري بی‌پاسخ ماند که از این بابت عذرخواهي مي‌كنم و سپاسگزاري مي‌كنم از حضار محترم و اساتيد و محققان گرامي كه تصديع شد ان شاء الله بهرهمند شده باشند. اميدوارم در مباحث بعدي و نشست‌هاي بعدي بتوانيم با حضور محققين و اساتيد مسائل نوپيدا و مستحدثي كه مطرح است را به عنوان نشست‌هاي علمي بعدي داشته باشيم. من حسن ختام اين جلسه را با حديثي از پيامبر اكرم(ص) قرار مي‌دهم: «خير بيوتكم بيت فيه يتيمٌ يحسن إليه» بهترين خانه خانه‌اي است كه در آن يتيمي سرپرستي شود و مورد نیکی و احسان قرار گیرد.
